Análisis jurídico del delito de tráfico de influencias.

Respecto a este punto, nuestro Código Penal nos enseña en su artículo 400º lo siguiente:

“El que, invocando influencias, reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que esté conociendo o haya conocido, un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años”

El primer aspecto que tenemos que considerar es el referente al bien jurídico protegido.   El citado artículo 400º se encuentra en el Título referente a los delitos contra la Administración Pública, de modo que en principio habría que concluir que el bien jurídico protegido es la administración pública.

Sin embargo, ciertamente surgen dudas al respecto, pues por una parte las influencias pueden ser reales o simuladas, luego si en este segundo caso no se tienen, por consiguiente parecería que no se puede afectar la administración pública.  Por otra parte, tal como aparece de la disposición, se trata de actividades de carácter privado y no funcionarial, esto es, entre particulares, ya que simplemente se habla de “el que”, esto es un sujeto activo indeterminado y, por otra parte, claramente quien obtendría el beneficio de la influencia es también un particular, de modo que no pareciera que está en juego la Administración Pública.

Es por eso que algunos autores en el derecho comparado, especialmente en España, donde se contiene en el código penal una disposición similar, la contenida en el artículo 430º, han afirmado que el bien jurídico protegido no es la Administración Pública, sino un bien jurídico nuevo, sumamente vago e indeterminado, que sería “el prestigio y buen nombre de la Administración”[1].

A pesar de lo anterior, estimamos que el bien jurídico protegido es la Administración Pública, pues esta requiere en su ejercicio credibilidad en su transparencia e imparcialidad y ciertamente dicho bien jurídico podría verse afectado por las conductas descritas en el tipo legal en análisis.

En efecto, por una parte estamos ante un delito de peligro y más aún de simple riesgo, ya que la influencia puede ser simulada, justa o nunca concretarse.  Por otra parte, nos encontramos con el hecho que las conductas en sí tienen una relación sumamente lejana con el bien jurídico protegido, ya que si hay simulación, se estaría simplemente ante un delito de estafa y si las influencias son efectivas, lo que habría es un mero acto preparatorio para una inducción a la corrupción o a la prevaricación.

Luego, si conforme al bien jurídico protegido lo que se tiene es un delito de peligro con estas características tan especiales, ello significa que necesariamente este tipo legal tiene que ser interpretado en forma terminantemente restrictiva, pues de otra manera esta ampliación excesiva de la punibilidad llevaría necesariamente con una interpretación de otro carácter, al establecimiento de la analogía como fuente de punibilidad y con ello se violarían todos los principios garantistas del derecho penal, establecidos en la Constitución y en los Tratados Internacionales.

En cuanto al sujeto activo, ciertamente este pueden ser cualquier persona y también por tanto un empleado público, pero que no esté en el ejercicio de sus funciones, es decir, que actúe como particular.  Pero se trata, sin embargo, de un sujeto activo sui generis, pues tiene que demostrar poseer capacidad de influencia (como señala el artículo 400º: “invocando influencias”), sean reales o simuladas, de modo entonces que en definitiva no cualquier persona puede ser sujeto activo de este delito y en ese sentido sólo podrá ser autor quien posea esa calidad y sobre esa base tenga el dominio sobre la realización del comportamiento típico exigido por la figura de tráfico de influencias.

La acción típica en este delito es compleja, pues consiste en recibir, hacer dar o prometer para sí o para un tercero una ventaja determinada y a su vez ofrecer interceder ante un funcionario o servidor público.  Es decir, es un comportamiento que está en total correspondencia con la cualidad especial que aparentemente ostenta el sujeto activo del delito.

Ahora bien, como ya se ha señalado en la doctrina comparada, que este tipo legal significa un adelantamiento excesivo de la punibilidad y que por eso se puede definir como un delito de peligro[2], pues basta para la consumación del delito con el ofrecimiento de interceder, esto es, con la potencialidad de afectar el bien jurídico.

Pero al mismo tiempo como ya se señaló, tal potencialidad está basada en una influencia real o simulada.  Luego, para los efectos de analizar la posibilidad de participación en este delito, necesariamente hay que partir de la circunstancia que el comportamiento complejo que constituye este tipo legal está indisolublemente ligado a la invocación de influencia, la cual puede ser real o simulada.

Si la influencia es simulada, no cabe la menor duda que se estaría en presencia de un delito de estafa, ya que se habría engañado a la persona y sobre esa base está habría hecho una disposición patrimonial en su perjuicio.  De modo entonces que en este caso sería víctima de un delito y mal podría entonces estimarse que puede haber participación a título de inductor o colaborador.

[1] SUAREZ MONTES: Consideraciones político-criminales sobre el delito de tráfico de influencias, en Homenaje a Juan del Rosal, p.1102.

[2] CUGAT MAURI: La desviación del Interés General y el Tráfico de Influencias, p. 246, quien más aún estima que se trata de un delito de peligro abstracto.