La complicidad primaria es una institución jurídico penal tomada de la legislación española para superar los cuadros desproporcionados de pena en razón al injusto de los aportes de los cómplices, en tanto algunas contribuciones esenciales que hacen posible el delito resultaban al mismo nivel de injusto y por lo mismo de sanción que los actos de complicidad accesoria o coadyuvante. Se trató así de una respuesta político criminal a efectos de dotar de racionalidad (equiparándola a la pena de autoría) la respuesta estatal en función a la contribución significativa y esencial del cómplice primario.
Por definición, cómplice primario es aquel que sin ejecutar el hecho da o contribuye con un dato, información, medio o facilidad que hace posible la realización del hecho típico, y que sin su participación no se habría objetivamente efectuado la consumación del delito, o se habría tornado muy difícil.
Sin embargo, para que podamos hablar de complicidad primaria o también denominada colaboración necesaria, se requiere la concurrencia de tres requisitos para su configuración.
A. La significación del aporte.- Esto se da cuando haya sido imprescindible y determinante para el éxito del plan criminal. Naturaleza decisiva o determinante que se comprueba suprimiendo mentalmente el aporte y, coligiendo de ello que habrá complicidad secundaria si el hecho delictivo de todas maneras se realiza, supuesto en el cual se habrá demostrado que el aporte no fue esencial (colaboración secundaria); o en cambio habrá complicidad primaria si el hecho delictivo no llega a realizarse o se dificulta en gran manera, al ser decisiva la contribución-condición puesta en juego por el colaborador necesario para la ejecución-consumación del delito.
B. Que sea un aporte escaso.- Será escasa una prestación, medio o información cuando son difíciles de obtener, en contraprestación a lo que es abundante o cotidiano. Sin embargo, la evaluación del criterio de escasez a realizar por el Fiscal o el Juez deberá atender al hecho de que en determinadas circunstancias una prestación o medio abundante puede convertirse en un aporte de escasa contribución. Lo escaso se rige en lo general por el criterio de dominio común de los medios causales y de las disposiciones puestas en juego.
C. Que se produzca en la fase de la preparación del delito.- Este requisito implica que el cómplice necesario no ejecuta el delito ni interviene directamente en él en las fases ulteriores a la preparación. Resulta erróneo considerar que se pueda colaborar esencialmente en fase de ejecución, dado que en tal supuesto dicha colaboración automáticamente se convierte en coautoría, al dominar y decidir conjuntamente con el autor del hecho de ilicitud penal.
Al respecto, la doctrina española señala que: “El cómplice puede contribuir en fase de preparación o en fase ejecutiva. Como dijimos, su aporte solo puede ser esencial si ocurre en fase de preparación, pues si contribuye con aporte esencial en fase ejecutiva no es un cómplice sino que se trata de un coautor”[1].
De igual forma, nuestra jurisprudencia ha señalado que:
Los dos elementos que caracterizan la categoría del cómplice primario son: a) la intensidad objetiva del aporte al delito; b) el momento en que se realiza el aporte; teniendo como base este segundo supuesto, la colaboración se da en la fase preparatoria del hecho delictivo[2].
Por ende, solo habrá complicidad necesaria si el aporte se produce en fase de preparación y bajo un contexto de comportamiento doloso del colaborador.
[1] BARJA DE QUIROGA, Jacobo López. En el colectivo a cargo de Manuel Cobo del Rosal. Comentarios al Código Penal, T. III, Madrid, Edersa, 2000, p. 169
[2] Ejecutoria Suprema del 06 de octubre de 1999 recaída en el R.N. Nº 3086-1999 – Lima.
