Levantamiento del secreto bancario en sede judicial.
1. SECRETO BANCARIO
El Tribunal Constitucional, se ha pronunciado sobre la intimidad y el secreto bancario, en la sentencia emitida en el Expediente N° 004-2004-AI/TC, considerando que el segundo forma parte del ámbito de la privacidad económica y que no forma parte del contenido esencial del primero, por lo menos por tres razones: a) El contenido esencial del derecho a la intimidad hace alusión a aquel ámbito protegido del derecho cuya develación pública implica un grado de excesiva e irreparable afiliación psicológica en el individuo, lo que difícilmente puede predicarse en torno al componente económico del derecho, b) Incluir la privacidad económica en el contenido esencial del derecho a la intimidad, implicaría la imposición de obstáculos irrazonables en la persecución de los delitos económicos, c) El propio constituyente, al regular el derecho al secreto bancario en un apartado específico de la Constitución. En ese sentido, el TC consideró que el secreto bancario, al no formar parte del contenido esencial del derecho a la intimidad, permite restricciones o limitaciones, en tanto éstas sean respetuosas de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; admitiendo la posibilidad de que pueda sufrir restricciones, entre otras razones, para la persecución de los delitos económicos, claro está siempre dentro del respecto de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Así, el secreto bancario es un derecho que goza de especial protección jurídica conforme al artículo 2° inciso 5 de nuestra Constitución Política, que dispone: “El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación o una Comisión Investigadora del Congreso y siempre que se refiera a un caso investigado”
El Código Penal también recoge la protección del secreto bancario en el artículo 165° referido al delito de violación del secreto profesional (delitos contra la libertad), en donde el bien jurídico protegido es la intimidad de la persona, sancionando al ejecutivo o funcionario que, por cuestiones de profesión, arte u oficio tiene conocimiento de los movimientos bancarios de la persona y los divulga pese a estar prohibido de hacerlo. La única forma en que esa información puede ser revelada es por mandato de la autoridad competente.
Asimismo, la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N° 26702, en su artículo 140° establece la prohibición a las empresas del Sistema Financiero, así como a sus directores y trabajadores, entre otros funcionarios de suministrar cualquier información sobre las operaciones pasivas con sus clientes, a menos que medie autorización escrita de éstos o se trate de los supuestos contemplados en los artículos 142° (información no comprendida dentro del secreto bancario) y 143° (del levantamiento del secreto bancario a pedido de la autoridad competente) de la misma normatividad. En estos casos sancionados con falta grave para efectos laborales y, cuando no fuere el caso, se sanciona con multa.
2. LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO
El levantamiento del secreto bancario se solicitará como fin para determinar la existencia de incremento patrimonial injustificado u operaciones financieras anómalas vinculadas con actividades ilícitas.
El levantamiento del secreto bancario, puede levantarse a pedido de un juez penal, al Fiscal de la Nación (sin mediación de juez alguno) y a una comisión investigadora del Congreso. Estos órganos tienen iguales facultades funcionales para decidir el levantamiento del secreto bancario, sin anuencia de poderes extraños a su jurisdicción.
El juez penal competente resuelve el levantamiento, que también puede denegarlo, a pedido escrito y fundamentado del fiscal provincial penal. Empero, solo Fiscal de la Nación, por su propio rango, dentro de la investigación preliminar que haya abierto, lo decide por sí mismo y lo canaliza vía la Superintendencia de Banca y Seguros a todas las entidades bancarias y demás financieras; no necesita pedirlo a través del juez.
La Ley N° 27379 –Ley de Procedimiento para Adoptar Medidas Excepcionales de Limitación de Derechos en Investigaciones Preliminares, establece en su Artículo 1°, los casos en donde podrá dictarse el levantamiento del secreto bancario, estos son:
- Delitos de Peligro Común, previstos en los artículos 279 (Fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos), 279-A (Producción, tráfico ilegal de armas, municiones y explosivos) y 279-B (Arrebato de armamento o municiones de uso oficial).
- Contra la Administración Pública, previstos en el Capítulo II del Título XVIII del Libro Segundo del Código Penal, como son concusión, colusión, patrocinio ilegal, peculado, malversación, cohecho pasivo propio, cohecho pasivo impropio, negociación incompatible, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, entre otros.
- Delitos gravados, previsto en el Decreto legislativo N° 896, como son los delitos de Homicidio calificado –asesinato, Secuestro, Violación sexual de menor de catorce años de edad, Violación de menor de catorce años seguida de muerte o lesiones graves, Robo, Robo agravado y Extorsión.
- Delitos tributarios, previsto en el Decreto legislativo N° 813.
- Delito de Terrorismo, previstos en el decreto ley N° 25475
- Delitos de apología del delito en los casos previstos en el artículo 316 del Código Penal
- Delitos de Lavado de Activos previstos en la Ley N° 27765.
- Delitos de Tráfico Ilícitos de Drogas, previstos en los artículos 296-A, 296-B, 297 y 298 del Código Penal.
- Delitos contra la Humanidad, previstos en el capítulo I, II y III del Título XIV-A del Código Penal
- Delitos contra el Estado y la Defensa Nacional, previstos en los Capítulos I y II del Título XV del Libro segundo del Código Penal.
- Delitos contra la libertad, previstos en los artículos 152 al 153-A del Código Penal.
3. PROCEDIMIENTO
En el proceso penal, el “Protocolo de actuación conjunta a seguir por el Ministerio Público, la Policía Nacional y el Poder Judicial para los casos del levantamiento del secreto bancario, reserva tributaria y reserva bursátil de las personas naturales y jurídicas”[1] y el artículo 235° del Código Procesal Penal de 2004 regula detalladamente los requisitos y el procedimiento que debe seguir para levantar el secreto bancario.
Así, el protocolo establece que si la Policía encuentra razones objetivas respecto a que el investigado está vinculado con el delito materia de investigación elaborará un informe, el cual será remitido al fiscal a cargo para que, de ser procedente, solicite la medida excepcional al juez competente. En igual término podrá solicitarlo el procurador público.
Una vez recibido el informe policial, el fiscal evaluará la solicitud planteada por la Policía para de ser el caso solicite la medida ente el juez penal competente. Ahora, si el fiscal no considera procedente el pedido realizado por la Policía Nacional, le comunicará los motivos de su decisión, requiriéndole una debida motivación.
El Fiscal después de su evaluación procederá a formalizar su solicitud y/o requerimiento de Levantamiento del Secreto Bancario, en la etapa de investigación preliminar, ante el Juez Penal competente en el plazo de 24 horas (de conformidad con la Ley N° 27379) o con carácter inmediato (conforme al Código Procesal Penal 2004), solicitud que deberá ser fundamentada y acompañará copia de los elementos de convicción que justifiquen las medidas que requiera para el éxito de la investigación preliminar. En la solicitud deberá precisarse que la información deberá ser remitida en el plazo de un mes como máximo, considerando los plazos de la investigación y con el título de “urgente”.
Ahora bien, el Juez al revisar el requerimiento fiscal, evaluará si la misma está debidamente sustentada y si contiene los datos necesarios que la justifiquen conforme los principios de intervención indiciaria y proporcionalidad. El trámite es reservado e inmediato.
Con relación a la orden del levantamiento del secreto bancario comprenderá las cuentas vinculadas con el investigado, aun cuando no figuren a su nombre, de esta manera que el Fiscal tendrá la opción de solicitar al Juez el bloqueo e inmovilización de las cuentas que aparezcan a nombre del investigado o las que se presuma se encuentren relacionadas a éste. El bloqueo e inmovilización de las cuentas no podrán dura más de 15 días, pudiéndose postergar, excepcionalmente, 15 días más, previo requerimiento del Fiscal Provincial y resolución motivada del Juez.
El Juez Penal inmediatamente y sin ningún trámite previo se pronunciará mediante resolución motivada acerca de la procedencia de la medida. La resolución denegatoria podrá ser apelada en el plazo de 24 horas, que será resuelta sin trámite previo por la Sala Penal Superior en igual plazo.
El Fiscal provincial, bajo responsabilidad y según lo dispuesto en la resolución judicial, ejecutará las medidas ordenadas por el Juez Penal. Levantará acta de las incidencias de la ejecución y su culminación remitirá copia de lo actuado al Juez Penal.
En conclusión el Fiscal no puede ordenar el levantamiento o inmovilización de una cuenta (dinero) si es que no existe un mandato judicial expreso y motivado, de lo contrario se estaría vulnerando el derecho constitucional del secreto bancario, que puede conllevar a la interposición de una acción de amparo u otro mecanismo contra el propio Fiscal o la entidad financiera.
[1] Aprobado por Resolución Ministerial N° 243-2014-JUS, del 13 de noviembre de 2014.