Principio de primacía de la realidad en la fiscalización ambiental minera
Las normas que regulan el ejercicio de la fiscalización ambiental, establecen que los pequeños productores mineros y los productores mineros artesanales son fiscalizados por los gobiernos regionales, mientras que los titulares mineros de la mediana y gran minería son fiscalizados por el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA). No obstante esta precisión normativa, existen casos en los que los administrados simulaban su verdadero estrato conforme a la actividad que desarrollaban, pretendiendo con ello eludir la fiscalización ambiental que les correspondía.
Es por ello que, con la finalidad de evitar que quienes desarrollen actividades de mediana o gran minería eludan la fiscalización ambiental a cargo del OEFA, simulando ser pequeños mineros o mineros artesanales, el Consejo Directivo del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) emitió la Resolución n°. 031-2014-OEFA/CD (del 2 de septiembre de 2014), aprobando las reglas jurídicas que garantizan la adecuada aplicación del Artículo 17 de la Ley n°. 29325 en el ámbito de la fiscalización ambiental minera. Estas reglas serán aplicadas únicamente para determinar el real estrato al que pertenecen los administrados que desarrollan actividades mineras, lo que a su vez permitirá identificar correctamente al organismo público u órgano administrativo competente para fiscalizarlos.
De esta manera, se aplicará el principio de primacía de la realidad en la fiscalización ambiental minera; dándose preferencia, en caso de discordancia entre la práctica y las formalidades y/o documentos, a lo que sucede en los hechos, en la realidad. Este principio encuentra sustento en el art. 17 de la Ley 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental[1], al momento de disponer que “cuando el OEFA obtenga indicios razonables y verificables del incumplimiento de las condiciones para que una actividad se encuentre en el ámbito de competencias de los gobiernos regionales, y por tanto su condición actual debiera corresponder al ámbito de competencias del OEFA, este se encuentra facultado para desarrollar las acciones de fiscalización ambiental a que hubiere lugar”. Estas acciones del OEFA, se realizan sin perjuicio de las competencias que corresponden a los gobiernos regionales y demás Entidades de Fiscalización Ambiental (EFA), así como al Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin) y a otras entidades sectoriales, conforme a sus competencias.
Las reglas jurídicas aprobadas son aplicables a aquellos administrados que incumplen una o más de las condiciones establecidas en el Artículo 91 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería para ser considerados como pequeños productores mineros o productores mineros artesanales, de modo que en realidad califican como administrados de la mediana o gran minería, más no a los administrados que se encuentren inscritos como titulares de la mediana o gran minería. Conforme a esta disposición, son pequeños productores mineros los que:
1. En forma personal o como conjunto de personas naturales, o personas jurídicas conformadas por personas naturales o cooperativas mineras o centrales de cooperativas mineras se dedican habitualmente a la explotación y/o beneficio directo de minerales; y
2. Posean, por cualquier título, hasta dos mil (2,000) hectáreas, entre denuncios, petitorios y concesiones mineras; y, además.
3. Posean, por cualquier título, una capacidad instalada de producción y/o beneficio no mayor de trescientas cincuenta (350) toneladas métricas por día. En el caso de los productores de minerales no metálicos y materiales de construcción, el límite máximo de la capacidad instalada de producción y/ o beneficio será de hasta un mil doscientas (1,200) toneladas métricas por día.
En el caso de los yacimientos metálicos tipo placer, el límite máximo de la capacidad instalada de producción y/o beneficio, será de tres mil (3,000) metros cúbicos por día.
De otro lado, son productores mineros artesanales los que:
1. En forma personal o como conjunto de personas naturales o personas jurídicas conformadas por personas naturales, o cooperativas mineras o centrales de cooperativas mineras se dedican habitualmente y como medio de sustento, a la explotación y/o beneficio directo de minerales, realizando sus actividades con métodos manuales y/o equipos básicos; y
2. Posean, por cualquier título, hasta un mil (1,000) hectáreas, entre denuncios, petitorios y concesiones mineras; o hayan suscrito acuerdos o contratos con los titulares mineros según lo establezca el reglamento de la presente ley; y, además;
3. Posean, por cualquier título, una capacidad instalada de producción y/o beneficio no mayor de veinticinco (25) toneladas métricas por día. En el caso de los productores de minerales no metálicos y de materiales de construcción, el límite máximo de la capacidad instalada de producción y/o beneficio será de hasta cien (100) toneladas métricas por día.
En el caso de los yacimientos metálicos tipo placer, el límite máximo de capacidad instalada de producción y/o beneficio será de doscientos (200) metros cúbicos por día.
De esta manera, cuando una persona natural o jurídica o grupo económico realice determinadas actividades mineras que no correspondan a la pequeña minería o minería artesanal, el OEFA deberá iniciar las acciones de fiscalización ambiental correspondientes. Para ello se dispone que constituir un grupo económico no implica, por sí mismo, un acto ilícito y que, calificar como tal a un grupo de administrados tampoco implica que sus actividades sean de mediana o gran minería. Se define como grupo económico a aquel conjunto de personas, sean naturales o jurídicas, que si bien individualmente poseen personalidad propia, están sujetos a una fuente de control común, de modo que en realidad actúan como una sola unidad económica.
Para determinar la existencia de un grupo económico se tendrá en consideración, entre otros aspectos, la vinculación que existe entre sus miembros por razones contractuales, comerciales, de dependencia laboral, de parentesco, conyugales, de concubinato o de propiedad, a fin de determinar si existe una fuente de control común.
Así, cuando una persona (natural o jurídica) o un grupo económico realice sus actividades mineras incumpliendo las condiciones que califican a su actividad como de pequeña minería o minería artesanal, corresponderá al OEFA desarrollar las acciones de fiscalización ambiental a que hubiere lugar, de conformidad con lo establecido en el Ley No 29325 - Ley del Sistema de Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental.
En estos casos, conforme lo hemos referido antes, de conformidad con el Artículo 17 de la Ley n° 29325, la Autoridad Instructora del OEFA puede iniciar un procedimiento administrativo sancionador cuando obtenga indicios razonables y verificables de que un administrado, simulando la condición de pequeño minero o minero artesanal, desarrolla en realidad actividades de mediana o gran minería, sin contar con el instrumento de gestión ambiental correspondiente.
En la tramitación del mencionado procedimiento sancionador se aplicarán las "Normas reglamentarias que facilitan la aplicación de lo establecido en el Artículo 19° de la Ley n° 30230 - Ley que establece medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país", aprobadas mediante Resolución de Consejo Directivo n° 026-2014-0EFA/CD.
En el referido procedimiento sancionador, primero deberá determinarse el real estrato al que pertenece el administrado investigado. En caso el pronunciamiento de la Autoridad Decisora sobre el estrato al que pertenece el administrado investigado sea impugnado, el recurso administrativo correspondiente se concederá con efecto suspensivo.
Una vez que el pronunciamiento sobre el estrato al que pertenece el administrado investigado adquiera firmeza en la vía administrativa, si dicho administrado califica como titular de la mediana o gran minería, la Autoridad Decisora se pronunciará sobre la existencia de infracción administrativa.
Finalmente, la resolución del OEFA dispone que el cambio en el organismo público u órgano administrativo a cargo de la fiscalización no afectará los procedimientos administrativos sancionadores previamente iniciados, los cuales seguirán su trámite regular hasta su culminación, bajo la competencia de la autoridad administrativa que en su oportunidad inició tales procedimientos.
[1] Modificado por Ley 30011 del 26 de abril del 2013.